司法公开语境下释明权的限制与扩张——南雁

司法公开语境下释明权的限制与扩张

——论司法实践中如何正确行使释明权

论文摘要

           法官释明权的规范行使有利于实现实体和程序公正， 提高司法效率， 减少了当事人的诉累。但在司法实践中存在着对象不清、方式不明、程度不定的三大困惑。随着以审判为中心诉讼制度改革的推进，司法公开对释明权行使提出了更好的要求，本文通过分析司法公开语境下释明权的积极意义，提出从三个方面对释明权分别进行限制和扩张：限制对实体性问题的释明，扩张对程序性问题的释明；限制询问性行使方式，扩张告知性行使方式；限制积极的释明权，扩张消极的释明权。

关键词

释明权 司法公开 限制 扩张

一、司法实践中释明权的三大困惑

            目前我国法律对于释明权没有明确的定义，在学理上，释明权又称法官释明权，是指当事人在诉讼过程中的声明和意思陈述不清楚、不充分时，或提出了不当的声明或陈述时，或所取证据不够充分却以为证据已足够时，法官以发问和晓谕的方式提醒和启发当事人把不明确的予以澄清，把不充分的予以补充，或把不适当的予以排除，或者让其提出新的诉讼资料，以证明案件事实的权能。[1]

            释明权制度最初是德国等大陆法系国家为克服法国1806年民事诉讼法的自由放任倾向，即为消除法院不协助当事人诉讼的古典当事人主义弊端而提出来的诉讼指挥权制度。1877年,德国立法者在制定新的民事诉讼法的时候意识到在民事诉讼中过分强调当事人的作用而忽略法官依职权指挥诉讼的作用，势必影响诉讼效率甚至可能带来实体不公，第一次确立释明权概念。英美法系国家历来只是把民事诉讼看作是当事人之间的竞赛或对抗，法官只不过是赛场上的裁判员，但因过分强调当事人的程序控制权，导致法院难以有效控制诉讼，从而引起了诉讼成本增加等弊端。为消除上述弊端，从上世纪80年代开始，英美国家不约而同地走上了放弃古典自由主义信念，强化法官管理、控制诉讼的司法改革。两国民事诉讼规则中虽然没有像大陆法系民事诉讼法那样明确规定“释明权”概念，但其民事诉讼规则中亦包含有实质上的释明权制度。[2]

困惑一：释明权的对象不清

           我国诉讼模式正处于由超职权主义向当事人主义转变的过程中，虽然司法解释等规定中存在多处相关规定，司法实践中使用频次较高，但是在适用中处于概念不清、原则不明、范围不定、方式不一、使用不同的尴尬境地，几乎每个法院都存在因释明权行使问题导致案件被改判或重审的情况。例如，对于释明权的对象，有学者认为针对的是在民事诉讼当事人的主张或陈述的意见[3]，有的则认为应当将释明权范围严格控制在“当事人主张”这一合理的限度内[4]。

困惑二：释明权的行使方式不明

             对于合议审理案件的释明主体、释明时间、释明方式，有的法院采取遇到需要释明的问题，由审判长或者其他合议庭组成人员直接向当事人释明，有的法院则更为谨慎，对于法律关系性质、法律行为效力、举证责任分配和明确证明标准等决定裁判结果的重大问题，往往由合议庭合议后，决定由谁释明、怎样释明，对于其它问题合议庭成员可随时释明，也有少数法院规定所有释明权的行使均需合议后进行。

困惑三：释明权的释明程度不定

           司法实践中，大部分法官都曾行使过释明权，但是对释明权的程度每个法官掌握的尺度则大相径庭。随着司法公开程度的加深，法官中立性日渐必要，无论是庭下还是庭上，法官要与双方当事人保持同等的距离，否则很容易成为众矢之的，但是在法官行使释明权尤其是对当事人实体权利有重大影响的释明权时，很容易受到另一方当事人的怀疑和攻击，认为法官替当事人说话，从而对法官个人、对案件庭审受到影响。

可见，我国目前无论是法律规定还是司法实践中，对释明权的行使都需进一步理顺和规范。

二、在司法公开语境下对释明权的进一步理解

            司法公开作为一项宪法原则和基本诉讼制度，是实现司法公正的基本保障，是促进司法民主的重要基础，更是树立人民法院良好形象和司法公信的重要途径。人民群众对司法机关的最大诉求是司法公正。不仅要求司法结果公正，还期待审判过程能看得见、看得懂。[5]看得见就要求司法信息进一步透明化，完善三大司法公开平台，加大庭审公开力度等，而看得懂就是要求加强裁判文书说理、法官正确行使释明权等，从而保障公众知情权。

(一)释明权的正确行使能够更好地维护案件当事人的合法权益。

           释明权之所以出现就是为了维护证据意、诉讼意识比较薄弱的当事人的权利免受侵害，尊重和保护当事人享有的程序性权利，保障当事人实体权益实现，降低双方诉讼能力差距，实现双方当事人诉讼地位平等，在我国目前社会公众司法素质整体水平不高的情况下，发挥着重要的作用。

（二）释明权的正确行使能够促进社会公众对法律的理解和认同。

             随着庭审微博直播、录播、公民旁听、裁判文书上网等制度的的日渐发展，社会公众对案件、对庭审的了解越来越简便，对影响力大、与自身紧密相关的案件日益关注，法律术语的专业性、复杂性成为阻碍公众了解司法、提高司法公信力的一大障碍，通过法官及时的行使释明权，可以让公众及时的了解案件中出现的名词的法律含义，了解庭审争议的焦点，从而提高对案件的理解和认识，提升司法公开的效果。

（三）释明权的正确行使能够规范法官庭审行为，提高法官驾驭庭审的能力。

           如何行使释明权是法官驾驭庭审能力的体现，体现了法官办案能力和水平。在立案阶段若能正确释明，能促使当事人明确诉求，认清案件的法律事实。在庭审阶段若能恰当地释明，能使当事人正确地行使诉讼权利，依法依时举证，明确争议焦点、提高诉讼效率。实践证明，案件经释明后调解率和撤诉率都比较高，案件判决后申诉、上访的也比较少。可见，法官应当正确行使释明权，以规范庭审行为，提高驾驭庭审的能力，达到服判息诉、案结事了的效果。

三、限制与扩张——对释明权三大困惑的解决之道

           面对释明权行使的困境，笔者认为应当针对其行使对象、行使方式和使命程度的不同进行限制和扩张，具体包括以下三个方面：

（一）限制对实体性问题的释明，扩张对程序性问题的释明。

    所谓实体性问题，是指对当事人的实体权利有影响的问题，如立案时当事人的诉讼请求不明、庭审中对案件事实认定与当事人主张不一致时对当事人告知变更诉讼请求。所谓程序性问题，是指对当事人的程序权利有影响的问题，如对当事人举证内容及范围和要求的告知。

            对实体性问题释明的限制的典型代表，莫过于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”该条规定自出现之日就一直备受争议。从法理上与民事诉讼“不告不理”的原则似乎有冲突，在实践中法院如何告知也一直倍受争议。笔者认为，法官不能超出当事人主张或陈述的内容进行释明，而应仅对当事人请求、陈述、所举证据涉及的内容进行释明，即在当事人意思表示范围内，且只能在当事人诉讼请求、事实主张、法律依据不明确以及证据不足时进行释明，而且这种释明权的行使，应当以规范化的告知性方式行使。法官应当在中立的地位上、在尊重当事人真实意思的基础上释明，否则法官的中立性将会受到严重的质疑。

             在基层法院从事审判工作的大部分法官都有这样的体会，大多数没有代理人的当事人对诉讼名词大都不甚了解，笔者在农村基层法庭开庭中对“回避制度”的解释高达50%以上，申请证人出庭作证但不提交证人出庭作证申请书的也司空见惯，可见送达给当事人的案件受理通知书、举证通知书等释明文书当事人或者没看，或者看不懂，对程序性问题的释明有必要进行实质性扩张，以满足释明权设立的初衷，因为这种释明权的行使对象为欠缺法律知识和诉讼经验的当事人，他们不了解法律术语的含义，如果不加告知，可能会损害他们的合法权益，违反法律的程序正义。

（二）限制询问性行使方式，扩张告知性行使方式。

            法官释明的方式分为两种：询问和告知。询问就是法官向当事人发问，包括诱导式发问和开放式发问。告知则是法院或法官直接告知当事人相关法律规定或法律术语含义，包括在庭前以书面方式告知和在庭审中以口头方式向当事人告知其权利或义务两种。诱导式发问与开放式发问相比较，更容易得知确定的结论，但也更容易掺入法官的意见，可能是被问当事人放弃自己的想法转而迎合法官心理，也可能被对方当事人误解，认为法官偏袒一方，还容易对不能居中裁判的法官所利用，成为徇私枉法的方式，因此在适用发问方式释明时，应以开放式发问为主，尽量避免诱导式发问。相较于发问，告知则更具有普适性，当事人对法律术语、权利义务等名词或制度表现出不明白时，法官应当积极告知其该名词或制度的含义，促进当事人行使自己的权利，明确法律规定。可见，扩张告知式释明，限制发问式释明尤其是诱导式发问是促进司法公开的有利方式。

（三）限制积极的释明权，扩张消极的释明权。

             学理上把释明权分为两类，即积极的释明权和消极的释明权。积极的释明权是指法官提示当事人提出应该主张而没有主张的事实或指导当事人就某个问题进行举证。消极的释明权法官通过询问当事人的方式，理解当事人的意思。[6]“提示当事人提出应该主张而没有主张的事实”、“指导当事人就某个问题进行举证”是否会出现法官变相提出诉求或举证的情况？如何在司法中把握行使的程度？笔者认为，对积极的释明权的行使，应当以规范的告知性方式加以限制，如“原告就第一个焦点问题是否还有证据提交”这种发问方式释明，避免出现法官提出诉求或举证的情况，又依法释明，保持了法官中立的地位，平衡了双方当事人的权责。消极的释明权是法官在当事人意思表达不明的情况下通过询问的方式让当事人表述清楚，有利于当事人表明自己的诉求，申明自己的主张，因此有必要予以扩张，但是，应当指出的是，法官的询问应当进行开放式发问，避免诱导式发问，否则与积极性释明无异，不利于司法公开条件下法官中立地位的彰显。

四、结语

    在讨论了释明权的限制和扩张后，再次回到释明权的出现，不难发现，随着司法日渐公开和法治日益进步，法官释明权的使用将日渐减少，未来趋势也将限制法官的释明权，从而使当事人主义的庭审发挥应有的作用。