城乡发展中拆违拆临的法治保障

　　城乡发展中拆违拆临的法治保障

　　济阳区人民法院 研究室 梁玉

　　2017年1月8日，济南市依法整治违法违章建设领导小组印发《2017年度“拆违拆临”行动任务计划》与《全市“拆违拆临”行动第一期拆除任务计划》，宣告2017年济南市拆除违法建设和违法违规户外广告、拆除逾期临时建筑行动正式开始。作为创建文明城市的“五项重点工作”之一，此次行动任务分为四个阶段，12类重点开始。济南市今年大刀阔斧的进行拆违拆临行动，无疑给城市的现代化建设带来了许多可能与发展契机，而在这发展契机的背后，必然有法治化的良性发展为保障，才能实现和谐拆除的共赢局面。

　　1991年，为了与《城市规划法》配套，国务院制定了《城市房屋拆迁管理条例》，2001年6月将《城市房屋拆迁管理条例》修改，并沿用至今。而这一条例，使城市房屋拆迁的法律性质模糊不清，形成了以政府为主导的模式，政府、拆迁人、被拆迁人的权利义务完全不对等，政府主导拆迁却并不具有拆迁人地位，拆迁人扮演者拆迁权力行使者的角色，却以民事主体身份与被拆迁者签订对等补偿协议，政府不承担拆迁人的义务，从而导致被拆迁人的合法权益遭受损害时无法得到有力救济。2011年1月 21日《国有土地上房屋征收与补偿条例》发布，此次新的拆迁条例是根据暴力拆迁、极端对抗、拆二代等“拆迁”过程中遇到的种种问题，经过调研与广泛征求意见而制定的。“此次土地管理法的修改，是顺应现实客观需要的大好事，从法律制度的源头上，完善征收机制与补偿机制，改革土地利益分配制度并将改革成果归由人民共享，实现城乡一体化过程中公共利益与个人利益之间一种理性的平衡，无疑是减少征收中矛盾冲突，促进社会和谐稳定、继续高速发展的必要之策。”杨在明表示。而针对济南市的违章违临建筑存在时间长、涉及范围广，更多的与人民群众生活息息相关，并非简单的违章、违临建筑，更多的是历史遗留问题造成的。因此，切不可“一刀切”，必须从法治角度出发保障社会安定团结。

　　一、城市拆违拆临的法律性质

　　（一）《城市房屋拆迁管理条例》的性质

　　2011年以前，我国规范城市区划内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被执拆迁人补偿、安置的主要法律依据为《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《拆迁条例》），此条例主要运用于政府、拆迁人、被拆迁人三个主体要素之间。此《拆迁条例》第四条规定：本条例所称拆迁人，是指取得房屋拆迁许可证的单位；本条例所称被拆迁人，是指被拆迁房屋的所有人。而政府对拆迁的“管理”权主要包括：颁发《房屋拆迁许可证》、规定拆迁补偿办法、对达不成协议的拆迁纠纷进行裁决、对不履行裁决义务拒绝搬迁的进行强制拆迁。由此产生第一个模糊的法律问题，政府作为民事法律关系的主体，地位是什么？此《拆迁条例》中我们不难看出，具有一般民事法律关系的主体为拆迁人和被拆迁人。而政府，却作为主导，一旦拆迁人与被拆迁人中一方当事人达不成《拆迁补偿协议》，其可以直接申请政府裁决，并对不履行裁决义务的一方当事人强制执行。而另一方当事人尤其是被拆迁人无论是否愿意，房屋都免不了被拆除的命运。

　　当然，《拆迁补偿协议》确实具备了民事法律行为的性质，但这一拆迁合同，根本上是否符合民事法律行为的规定呢？第一，拆迁人与被拆迁人欠缺房屋买卖的真实意思表示；第二，此协议的效果为消灭被拆迁人得房屋所有权，并对其损失进行补偿，而此房屋所有权永久灭失，并非合同本质上的买卖行为。

　　（二）《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例》的法治建设

　　2009年11月13日，一位叫唐福珍的成都女企业主，为了保护自家三层楼房、抗拒成都市金牛区城管执法局的暴力拆迁，在楼顶天台自焚。这一事件直接推动了让法学大家建议立法机关对《拆迁条例》进行审查的步伐，2009年12月16日，国务院法制办在北京召开备受关注的《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例》（草案）专家研讨座谈会。

　　《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例》（以下简称《征收与拆迁补偿条例》）破解了《拆迁条例》的许多难题，包括房屋征收与补偿的原则、拆迁房屋的评估、征收补偿方案的制定与公布、政府在拆迁中的扮演什么角色、对拆迁征收决定不服如何提起行政复议和行政诉讼、以及有关拆迁征收各部门的法律责任等等。城市要想获得和谐持续的发展，必须配合制定科学、合理的城市拆迁方面的法律保障，而《征收与拆迁补偿条例》正是在法治化建设进程中走出的重要一步，这也正是构建法治社会的一个典型缩影。

　　（三）拆违拆临的法律性质

　　《物权法》（2007年3月公布）规定：为了公共利益需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。而作为行政法规的明显与《物权法》相抵触，根据《物权法》的精神理应被废除。从目前拆违拆临行动上看，此拆违拆临项目是以政府为主导，以民众自主拆除为主。这场拆违拆临行动，是否与《拆迁条例》一样，与上位法相抵触，将民众置于被动的境地呢？

　　在法治社会内，任何个人权利，都是镶嵌在公共秩序之内的，私有财产的前提，是合法获得的。违法法律规定、罔顾公共秩序的个人权利，不受法律保护。我国宪法规定：公民的合法私有财产不受侵犯。这里有一个前提，必须是合法私有财产。拆违拆临与国有土地上房屋征收与拆迁一个最根本的区别就是：是否合法。违章违临的存在，有多方面的原因，政府政策导向把关不严、社会宣传不到位、精神文明建设与社会发展不切合，拆违拆临存在的不合法地位，意味着该项行动应当按照《征收与拆迁补偿条例》的立法本意来进行，只有这样才能符合建设法治社会的标准。

　　二、以法治为保障，以官方力量为推动

　　违建违临确实是城市发展中的遗留问题，违建违临不仅破坏城市规划，挤占发展空间，还会威胁公共安全，侵害社会公平正义，是城市发展的“毒瘤”。目前，散布在城市中的大量违建违临已成为限制济南市发展的“瓶颈”。灰头土脸的小门头房、脏乱差的初级市场、违章搭建的户外广告等，这些粗糙、丑陋的城市角落让济南屡遭诟病，甚至被扣上过“小乡村”的帽子。当前，济南正围绕“四个中心”、“五项重点工作”努力奋进，市民对营造更好城市发展环境的诉求也非常迫切。根据市统计局的民意调查显示，86.05%的市民表示赞成“拆违拆临”行动，10.87%的市民表示基本赞成，“拆违拆临”行动赞成率高达96.92%。

　　法治，最先在西方国家生成和发展，西方各个国家的法治实践表明，法治存在是多样化的，表现为人权保障、自由平等、公平正义等，而最终目标，是限制公权力，实现人的全面发展。因此，我国拆违拆临的走向，应以法治建设为核心、以政府推动为官方力量。“坚持依法行政、规范行政行为，合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一”以及“实行科学民主决策”、“程序依法规范、过程民主公开、结果科学公正”。政府由此当仁不让的充当起法治推动的第一主导力量。

　　“一个国家要实行法治，总会牺牲一些原本由国家、政府、官员所拥有的东西，或者是放弃某些希望取得并且可能取得的正当目标，诸如国家的部分权力、阶级利益、政党影响力、官员职权、工作效率，甚至经济效益”。因此人民政府的政治出发点自然都是为了人民的利益，是为人服务的。由此政府执行人员水平的高低，直接决定了拆违拆临之路是否能够顺畅进行。首先，应提高执行人员的素质水平。一是提高能力素质，能够准确把握法律要求的内容，并且能够顺利的执行政策，提高执行力；二是提高职业道德素质。每个政策执行着都具有双重身份，既是政策执行者，又是政策的对象。执行者必须提高自己职业道德水平，切忌曲解法律和政策。

　　三、如何将法治化建设落实到拆违拆临的具体操作中去

　　（一）政府是为公共利益进行拆违拆临的唯一主体

　　1991年，为了旧城改造，改善城市居民的住房和生活条件，国务院制定了《城市房屋拆迁管理条例》，当时城市建设的主体为政府单独主导，并不区分公共利益与非公共利益。

　　2000年2月，10357名被拆迁户联名向北京市第二中级人民法院提起行政诉讼，这被称为“万人诉讼”。这在很大程度上推动了2011年6月对《城市房屋拆迁管理条例》的修改，但该《拆迁管理条例》仍然没有明确商业和公益目的的拆迁，政府仍然扮演主导角色。开发商向当地建设主管部门申请拆迁许可证，获准后实施拆迁，拆迁人与被拆迁人签订《拆迁补偿协议》，拆迁补偿协议一旦达不成，政府可以做出有利于拆迁人的裁决，但政府不需要承担任何责任和义务。而开发商为了尽可能追求更大的利润，往往压缩拆迁补偿标准把拆迁费用转嫁到房价里，由此导致的拆迁矛盾才愈演愈烈。

　　2011年1月 21日《国有土地上房屋征收与补偿条例》发布，明确规定了市、县级以上地方人民政府为征收、补偿主体，政府可以确定房屋征收部门负责组织进行房屋征收与补偿工作，任何单位和个人都不得采取暴力、威胁或者中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。同时，征收个人住宅，被征收人符合住房保障条件的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当优先给予住房保障。

　　在拆违拆临这一行动中，政府的责任范围同样适用于《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定。所有的拆违拆临行为都应当是为政府行为，政府对此负责。被拆违拆临人对政府的具体行政行为不服的，既可以进行行政复议，也可以进行行政诉讼。这样才能明确责任主体，加大政府的责任范围。

　　（二）明确界定公共利益的范围

　　2004年，我国宪法修正案规定，只能基于“公共利益”的需要并依照法律程序才能对公民个人合法私有财产进行征收或征用。这意味着，公共利益征收与商业开发必须有所区分，不可混为一谈。《征收补偿条例》规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定，必须以为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要为前提，明确了因公共利益征收的范围：国防外交需要；政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要等等进行了列举式的规定。符合广大人民群众的根本利益，是公共利益的重要方面。

　　就我国国情而言，工业化、城镇化是经济发展的必经之路，而国家现代化发展道路中，符合最广大人民群众的利益才是稳固发展的根本。违建违临建筑，在一定时期内确实保障了人民生活的便捷性，但城市要发展，社会要进步，违章违临建筑在城市发展中明显与城市建设格格不入。从《拆迁补偿条例》的经验来看，拆违拆临也必须要遵从《国有土地上房屋征收与补偿条例》的标准，遵从公共利益，维护公民个人合法私有财产。为了公共利益的拆违拆临与商业价值的拆违拆临进行区分，具有商业价值的拆违拆临应当适用《征收补偿条例》的补偿标准进行补偿，而这种补偿应当以政府为主导，而非商业单位为主导。

　　（三）拆违拆临过程程序化，注重尊重被拆迁人的意愿

　　2011年《征收补偿条例》的作出，提高了对征收补偿方案的公众参与程度，征收补偿方案应征求公众意见，多数被征收人认为补偿方案不符合本条例规定的，应当组织听证会并修改方案。政府在进行拆违拆临时，也应当首先进行社会稳定风险评估。拆违拆临涉及地区人数量较多的，针对诉求和从社会稳定角度出发，应经政府常务会讨论决定，应对被拆房屋进行研究调查，分情况对被拆迁户进行补偿。被拆迁人对拆迁决定和补偿决定不服的，可以依法申请行政复议和行政诉讼。

　　拆违拆临应参照《征收补偿条例》，注重强调民众的参与，这个拆违拆临和相应的补偿涉及到几个内容，一个是作出拆违拆临决定，要不要拆。另一个是有哪些被拆房屋符合补偿条件，按什么标准补偿，老百姓能否参与到补偿标准讨论中。这好几个环节，实际上都是重在百姓参与，尤其是利害关系人的参与上。拆违拆临不仅是为了城市健康有序发展，还要保证从人民利益出发，维护好社会和谐与稳定。

　　（四）拆违拆临后土地如何利用

　　按照济拆利办[2017]4号《拆违拆临地块后续利用规则》文件的要求，区、县政府作为拆违拆临的的责任主体，拆违拆临后地块的利用也必须统一规划，并制定拆后利用方案。属于城市高架桥、高速公路管理范围内的，由市交通运输局会同区政府制定拆后利用计划，公示拆后利用方案，并组织实施。

　　拆后地块暂时无法按规划用途实施的，责任主体应按照“以建绿为原则、不建绿为特例”的原则，确定规划实施前的暂时用途。拆后利用计划应于市拆违拆违临计划台账公布三日内，报市拆违拆临地块后持续利用办公室。拆后恢复原状的，无需市拆违拆拆临地块后续利用办公室审查，由责任主体直接组织实施。拟作暂时绿地的，无需市拆违拆临地块后续利用办公室审查，应报园林部门备案。其中，占地超过1000平方米的利用方案需报园林部门审查。

　　参考文献：

　　[1]杨在明：中国城市化进程需要建立科学的沟通桥梁. 凤凰网[2015-02-11]

　　[2]张向东：城市房屋拆迁法律性质之定位. 现代法学报

　　[3]徐剑桥、李秀婷：拆迁纠纷推动“违宪审查”之路. 《南方日报》

　　[4]张素芬：“拆违拆临”动真格. 济南日报

　　[5]温家宝：2009年国务院工作报告. 中央政府门户网站[2010-05-03]

　　[6]孙笑侠：法的现象与观念. 山东人民出版社2001年版

　　[7]孙笑侠：法律人之治. 中国政法大学出版社2005年版